Comentarios al Proyecto de Reforma a la Ley 80 de 1993

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El objeto de toda ley de contratación debería fijar como su principal objeto el de determinar los principios que rigen las actuaciones de los servidores públicos en esa materia. A partir de lo anterior, se pueden concretar procedimientos específicos para adelantar las modalidades de selección. Lo que se debería buscar directamente es la satisfacción de las necesidades de las entidades estatales y no la del ser humano que si bien, de manera indirecta en algunos casos, se beneficia de la celebración de los contratos, no es su principal expectativa y cuenta con la norma de normas y sus desarrollos legales para satisfacer necesidades individuales. Se recomienda revisar el listado de “órganos de control” ya que al no estar algunos de ellos reconocidos como tal en la constitución podría tener vicios de inconstitucionalidad la futura norma.

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Se recomienda unificar terminología ya que en el artículo anterior se habla de abastecimiento estratégico y en este se habla de sistema general de contratación pública. Los conceptos hacen parte de un todo que se debería precisar.

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El glosario no debería estar en una ley y puede ser objeto de desarrollo en los manuales y guías que puede expedir el ente rector de la contratación estatal. Se recomienda unificar terminología entre contratistas y/o proveedores.

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Se incluye el mal llamado “principio de planeación”. Existe una parte de la jurisprudencia que no reconoce dicho principio y lo denomina como un “deber” de planeación. No ha sido pacifica la discusión en torno al tema. Denominar principio al deber de planeación puede conllevar altísimos riesgos para los servidores públicos en materia disciplinaria, fiscal y penal. Materializar la colaboración de los proponentes en el cumplimiento del deber de planeación, en la práctica, es complejo de documentar y conlleva responsabilidades que no quedarían bien definidas por la generalidad que implica todo el proceso de estructuración de las contrataciones. Se confunde el principio de transparencia con el de publicidad al definir el primero con el segundo. Además, establecer reglas claras hace parte del principio de responsabilidad.

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Se cambia la definición de entidades estatales para señalar a cuáles se les aplicaría la ley. No es un cambio menor ya que incluye para su aplicación a las empresas industriales y comerciales que, por esencia, deben competir con el sector privado. Del mismo modo, incluye a los fondos sin personería jurídica como Fondo Paz. Se sugiere revisar pros y contras de tal asunto. Al incluir los órganos del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto podría inferirse que se podrían, dependiendo del alcance, ver afectadas las fiducias mercantiles futuras Ej. Nuevos contratos de fiducia del Fondo Colombia en Paz con Fiduprevisora. No se pueden confundir cabildos indígenas con territorios indígenas.

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Llama la atención la figura mediante la cual el nuevo Departamento Administrativo determinaría cuándo un operador se encuentra o no en competencia ya que dependería de cada caso y la aplicación en el tiempo no se apartaría de cierto grado de subjetividad e inseguridad jurídica.  Es un acierto excluir los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión y someterlos a las reglas del derecho privado.

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Es necesario determinar la utilidad del artículo a partir de lo señalado en el segundo párrafo del artículo 167 mediante el cual se derogan los regímenes especiales de contratación contenidos en otras leyes.

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No es necesaria la expedición de una norma que señale estos principios ya que los mismos están consagrados en el artículo 209 de la norma de normas. Además, en cualquier caso, los principios deben ser iguales para las entidades sometidas o no sometidas al estatuto general de la contratación. La publicación de la información debe atender las pautas de la ley de trasparencia y considerar la clasificación de información pública y pública clasificada. Hay que precisar que las entidades que apliquen regímenes especiales deben contar con un reglamento (manual) con base en los lineamientos del nuevo Departamento Administrativo que las puede limitar y hace inane su excepcionalidad en materia contractual.

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Este proyecto de artículo reviste una serie de complejidades para materializar una reclamación ante una aseguradora en entidades regidas por el derecho privado en la medida que incluye la declaratoria unilateral del siniestro que se aparta de las reglas contenidas en el Código de Comercio. No existen clausulados en las condiciones generales de las pólizas aprobadas por la Superfinanciera con modelos híbridos como el que se propone.

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Una ley de contratación no debería definir asuntos propios de la organización y del funcionamiento de las entidades como la representación judicial que se encuentran contenidos en otras normas como la Ley 489 de 1998 y la Ley 1437 de 2011.

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Se sugiere incluir el nivel asesor como destinatario de una posible delegación. Se cambia la regla general de delegación en contratación que es diversa a la consagrada en la Constitución Política para los actos y resoluciones de los servidores públicos y se le da autonomía al delegatario. Depende de la óptica desde la que se revise el tema y puede ser conveniente o no ya que el delegante quedaría eximido de toda responsabilidad salvo que interfiera con las funciones del delegatario.

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Se limita la participación de las Mipymes y si se exige el RUP para participar el mismo debería ser el único documento idóneo para acreditar los requisitos habilitantes lo que exige la estructuración de los pliegos en ese sentido.

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Se discrepa del concepto de uniones temporales y consorcios ya que no se consideran contratos per se sino ficciones legales que se materializan en un contrato lo cual es diferente.

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La exigencia de presentación en el nuevo SUECE no debería ser un asunto regulado en una ley.

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La exigencia de presentación en el nuevo SUECE no debería ser un asunto regulado en una ley.

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Se limita, sin necesidad, la promesa de sociedad futura a que la misma tenga objeto único con lo cual se interfiere en el principio de autonomía de la voluntad que rige las relaciones entre particulares.

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No se aprovecha la oportunidad para reformular, derogar o modificar ciertas inhabilidades o incompatibilidades reguladas en la Ley 1474 de 2011 que, en la práctica, no se han podido materializar por la complejidad de su aplicación. Se debe tener en cuenta en cuanto a la financiación de campañas políticas por particulares que existen proyectos de ley para eliminar esa posibilidad y que la financiación sea 100% estatal. El combo de multas que ha sido tan fuertemente criticado desde la academia se copió de la Ley 1474 de 2011. Se debe revisar la inhabilidad por colusión en la medida que las decisiones de la SIC son recurribles ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y si no están confirmadas mediante sentencia en firme debidamente ejecutoriada se correría el riesgo de condena al Estado por haber inhabilitado a una persona natural o jurídica que demuestre que no incurrió en prácticas restrictivas de la competencia.

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No se evidencia cuál sería la utilidad de suspender un contrato por sobrevenir una inhabilidad o incompatibilidad en el contratista. Los efectos claros y concretos son la cesión del contrato o la renuncia a su ejecución y si luego de 10 días no sucede ni lo uno ni lo otro se entenderá por aceptada la renuncia. La suspensión podría afectar la finalidad de la celebración del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales. La nueva figura o potestad excepcional incluida en el proyecto denominada “cesión unilateral” mal utilizada puede prestarse para cometer actos de corrupción.

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Es importante que en la transformación de la Agencia Nacional de Contratación se tengan en cuenta las políticas de austeridad promovidas por el Gobierno Nacional para que el cambio a Departamento Administrativo sea a costo cero para el erario. Se debe destacar que el cambio de la institucionalidad no le debe restar naturaleza técnica a la Entidad para seguir siendo el ente rector en la materia. Con base en otras legislaciones en un ejercicio de derecho comparado sería deseable contar con un ente que tuviera funciones jurisdiccionales para resolver en sede administrativa conflictos de naturaleza contractual. Al pasar a ser la Agencia un organismo regulador puede generar distorsiones en los mercados relevantes en cada sector que podrían tener efectos favorables, pero también desfavorables por su intervención. A manera de recomendación, es preferible conservar el carácter netamente técnico de la Agencia en la medida que, de entrada, ante el cambio jerárquico se eleva a un nivel más político y por ende variable.

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Es fundamental la orientación que se pueda brindar a los operadores de la contratación en la aplicación de las pocas sentencias de unificación que a la fecha sean expedido para materializar los motivos en la expedición del CPCA. Es entendible que el Departamento Administrativo no esté obligado a pronunciarse sobre caso hipotéticos, pero sí debería hacerlo sobre casos reales y que ameritan una interpretación con autoridad. Es contradictorio que se tenga la facultad de impartir lineamientos para la elaboración de los manuales de contratación, pero no para absolver consultas de tales documentos. Por lo mencionado en el comentario anterior, no se recomienda que el nuevo organismo sea regulador y se implemente la función establecida en el literal ñ.

21A

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La función de vigilar es más afín a una superintendencia y no se encuentra mucho sentido que se adelante a través del observatorio de la contratación estatal para que al final no se tomen decisiones administrativas, sino que se emitan recomendaciones que serán objeto de “traslado”. Proponer sanciones en casos de fraude, corrupción y otras irregularidades no sería muy propio de un ente rector.

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Para los operadores de la contratación estatal fue una curva de aprendizaje importante la apropiación, conocimiento e implementación del SECOP I y II. Se recomienda analizar la pertinencia de un nuevo cambio en la plataforma tecnológica que con grandes esfuerzos ha dejado buenos resultados en la optimización de recursos públicos. Si las Cámaras de Comercio dejan de administrar el RUP es vital que el nuevo Departamento le otorgue velocidad y simplicidad al registro en el RUP a pesar de que la experiencia señala que la gestión de las Cámaras de Comercio en esa gestión ha sido buena. El gran reto de cualquier nueva plataforma tecnológica en contratación estatal y que no se ha logrado a la fecha es la interoperabilidad con el SIIF Nación en la medida que el factor presupuestal y el contractual no se pueden escindir para la mayoría de las entidades estatales.

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La denominación del artículo no es muy coherente con sus contenidos que atienden más a la coherencia en la contratación estatal que al deber de planeación.

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La función de autorización establecida irrumpe en la autonomía de la voluntad de los particulares en la medida en que se deberá ejercer en contratos sometidos al derecho privado en donde la esencia es el acuerdo entre las partes contratantes. Además, el poder excepcional al derecho común no puede quedar sometido a la discrecionalidad casuística del ente rector y regulador. Se debería determinar en la misma ley qué contratos deben contener las cláusulas excepcionales y en cuáles sería potestativa su inclusión como lo determina hoy en día la ley 80 de 1993. Lo anterior, en garantía de los derechos de los particulares que son participes de la contratación pública. 

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Uno de los mayores logros del SECOP es su gratuidad para las entidades estatales que, en algunos casos, contratan soluciones tecnológicas costosas para operar la contratación por medios electrónicos. Por ello, sería conveniente analizar la posibilidad de no cobrar tarifas por el uso del sistema más aun cuando se planea que se puedan adelantar subastas inversas electrónicas y contratos marco que buscan como uno de sus objetivos la obtención de ahorros o la optimización de los recursos públicos.

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En el artículo se cita “acuerdos marco” cuando se entiende que cambiará al concepto a contratos marco. Materializar la obtención de recursos a través de esa vía exige un análisis presupuestal riguroso para determinar su viabilidad ya que las apropiaciones se asignan a las secciones de cada entidad estatal.

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La creación del SUECE, al catalogarse como único, podría ser una gran oportunidad para integrar el SIIF Nación mediante interoperabilidad de sistemas tecnológicos.

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Se debe tener en cuenta que con lo señalado en el literal e) que precisa “…realizada con recursos públicos,” deberá registrarse toda la información contractual de las empresas industriales y comerciales sin distinción del régimen al cual se encuentren sometidas. La urgencia manifiesta no debería quedar exceptuada del SUECE si el mismo se estructura de una forma amigable y comprensible para el operador contractual. El reemplazo del SUECE por el SECOP exige un régimen de transición para que no sea traumática su implementación para las entidades estatales y los particulares participes de los procesos contractuales. Es un acierto la publicación de la contratación derivada de las fiducias, pero dicha obligación debe quedar claramente establecida en los contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario.

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Si bien se cita que se hará la notificación con base en lo dispuesto en el artículo 56 del CPCA es necesario precisar que sí se requeriría la aceptación del administrado para poder llevar a cabo la notificación por medios electrónicos por lo que se considera que la previsión que señala que no se necesita autorización del destinatario del acto debería eliminarse.

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Es fundamental, en garantía del debido proceso de los contratistas, que no se fusionen dos conceptos en este nuevo registro. Unos son los incumplimientos parciales o totales, leves o graves por parte de los contratistas y que ameritarían la imposición de sanciones y otros los estándares de calidad y los acuerdos de nivel de servicio muy propios del actuar de las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta. Frente a los primeros, el tratamiento deber ser apegado a la ley y pueden ocasionar hasta la inhabilidad para contratar con el Estado, pero los segundos son herramientas de gestión contractual en la ejecución por parte de los supervisores que podrían o no generar descuentos en la facturación. Por lo tanto, en el REDECE deberían sólo registrarse los incumplimientos formales y, con mayor razón, si los mismos van a tenerse en cuenta como factor de selección en los procesos competitivos.

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Podría estudiarse la posibilidad de incluir una exigencia para que las entidades estatales no incluyan en los pliegos de condiciones modelos de verificación de requisitos habilitantes híbridos, es decir, aquellos que piden el RUP y certificaciones independientes de contratos.

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La inhabilidad de carácter perpetuo por reincidencia puede tener problemas de constitucionalidad ante la Corte Constitucional.

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Este tipo de previsiones deberían ser desarrolladas en el reglamento y no en la ley.

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Es fundamental que se tenga en cuenta el tratamiento que se le dará a las sanciones en entidades estatales sometidas a régimen privado de contratación ya que las mismas por, desarrollos jurisprudenciales, no están imponiendo sanciones en sede administrativa.

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De acuerdo con lo previsto en el literal c) se evidencia que la planeación es un deber de la entidad estatal y no un principio, por ende, se reafirma la observación realizada en ese sentido en comentarios anteriores. El concepto “estudios previos” es limitado y podría estudiarse la posibilidad de citar “documentos precontractuales” que es más amplio y abarca los análisis del sector, los estudios de mercado y los estudios previos.

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En el literal b) es importante diferenciar entre colusión y competencia desleal ya que no son lo mismo y son figuras regidas por ordenamientos jurídicos diferentes. Asimismo, en lo referente a colusión es mejor hablar de prácticas restrictivas de la competencia que es un concepto más amplio. Es fundamental incluir el deber de presentar la oferta “completa” con lo que se atienden los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado.

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La motivación de los actos administrativos más que un derecho de los contratistas es un deber de todas las entidades estatales.

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Con la Constitución Política de 1991 se adoptó un modelo económico de libre mercado de acuerdo con lo previsto en el artículo 333. Por ello, la Ley 80 de 1993 tuvo como una de sus finalidades contribuir al desarrollo del modelo citado mediante la aplicación de las reglas del derecho privado en la contratación estatal para que el Estado, como gran comprador público, estuviera en condiciones de responder a las expectativas de una economía abierta que garantizara, entre otras, la libre competencia económica. Las reglas del derecho privado desde tiempos inmemorables han sido tan sabias que hoy en día en su aplicabilidad siguen vigentes y son de gran utilidad práctica para solucionar todo tipo de situaciones en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos estatales. La Ley 80 de 1993 nace como una ley de principios y determina sólo algunas reglas específicas para adelantar los procesos de selección, incorpora inhabilidades e incompatibilidades, clausulas excepcionales al derecho común y algo en materia de solución de controversias y nulidad de contratos. Por lo expuesto, se considera que el proyecto de reforma, en este sentido, cambia la Ley 80 de 1993 sin considerar que con ello entraría en contradicción con el modelo económico que, como sociedad, decidimos adoptar en 1991. En ese orden de ideas, se sugiere no invertir el régimen jurídico del contrato estatal y mantener lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 hasta tanto se promulgue, si fuere del caso, otra carta magna que, eventualmente, consagre otro tipo de modelo económico en Colombia.

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Todos los actos que sean unilaterales, manifiesten la voluntad de la administración y produzcan efectos jurídicos, son actos administrativos. Aquellos actos contractuales que no contengan las anteriores características no serían actos administrativos. Sería importante determinar qué se persigue con la norma.

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El silencio administrativo positivo de 3 meses que contiene la Ley 80 de 1993 reconoce la complejidad que a veces se involucra en la complejidad de los contratos estatales. Por ende, se considera que estandarizar el tiempo de respuesta de un derecho de petición en contratación a aquel que puede elevar cualquier ciudadano, no sería conveniente toda vez que la administración contratante no contaría con el tiempo suficiente para estructurar adecuadamente una respuesta de fondo y se correría el riesgo de la configuración continua de silencios administrativos positivos desfavorables para las entidades estatales.

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Sin comentarios.

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Lo efectos del cambio de régimen del contrato estatal en el proyecto pueden evidenciarse aún más en la aplicación de acuerdos comerciales con otros países. El segundo párrafo intenta armonizar el asunto, pero se considera que puede ser origen de divergencias contractuales.

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Se ratifica que el cambio del régimen del contrato estatal puede conllevar dificultades con otros Estados en la medida en que se estatiza casi totalmente su regulación.

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Para efectos de cumplir el deber de planeación se considera de mayor utilidad que el PAA sea elaborado y publicado en el año anterior a la vigencia fiscal de su ejecución.

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Al conservar la licitación pública como la regla general, pero eliminando procesos de selección abreviados y competitivos se pueden generar ineficiencias en la agilidad de los tiempos contractuales que las entidades estatales requieren para satisfacer de forma prioritaria sus necesidades ya que las etapas que más adelante se incorporan en el proyecto igual tendrán que agotarse dentro del marco de la licitación pública. Podría estudiarse la posibilidad de darle independencia y autonomía a procedimientos como el dialogo competitivo y la selección negociada.

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El término para publicar debería mantenerse en 3 días y los documentos que se deben publicar en el SUECE deben estar claramente determinados en la ley o, en su defecto, en los reglamentos y no deberían quedar al arbitrio del Departamento Administrativo.

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Es un contrasentido pedirles a las entidades estatales que apropien partidas globales para posibles imprevistos ya que la estimación en cualquier caso puede ser inadecuada o desproporcionada. No se considera eficiente apropiar recursos públicos sin saber con certeza su destinación real y específica. Se sugiere que en el acápite de riesgos previsibles se realicen valoraciones con similares finalidades y, dependiendo, de la asignación de los riesgos se apropien partidas para cubrir riesgos previsibles, pero nunca riesgos imprevisibles. Este proyecto de artículo puede estar en contravía de los principios del estatuto orgánico del presupuesto que, en esencia, no consideran como un ideal la expedición de partidas globales para la ejecución de recursos públicos.

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Hay cierto tipo de autorizaciones que deben ser revaluadas ya que en la práctica se han convertido en gestiones que pretenden traumatizar la gestión de los representantes legales de las entidades estatales con razones de tipo político.

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Sin comentarios.

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Se sugiere complementar el proyecto de artículo haciendo referencia al estudio del mercado relevante del que hace parte el determinado bien, obra o servicio a adquirir por parte de la entidad estatal.

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Sin cometarios.

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Se sugiere revisar la viabilidad de incluir a los contratistas para el caso de recusaciones e impedimentos ya que la norma de la Ley 1437 de 2011 no los incluye y podría concluirse que sólo aplica para empleados públicos y trabajadores oficiales.

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Sin comentarios.

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Ídem comentario artículo 61

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El proyecto de pliego de condiciones debe ser flexible es aspectos como las obligaciones de las partes y la determinación de los factores de selección que pueden variar de oficio por la entidad o a partir de las observaciones de los interesados.

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El riesgo de inflar las cantidades de obra a ejecutar en estos esquemas es altísimo. El que diseña debería ser diferente al que construye la obra por regla general. Abrir esa puerta puede generar el incremento artificial de los ítems, cantidades, precios unitarios y, por ende, del presupuesto oficial. Sólo se debería permitir para aquellos casos en los que los diseños insumo de las entidades estatales deban ser complementados.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Las ofertas deben ser completas. Se debe acoger el principio de completitud en los ofrecimientos para evitar discusiones posteriores en cuanto a la aclaración o subsanación de requisitos habilitantes. La evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado evidenció cómo la laxitud que viabilizaron algunas posiciones de la Sección tercera en el año 2013 se prestó por parte de los proponentes para presentar en los procesos de selección ofertas incompletas no sólo en los requisitos sino en los documentos que se debían aportar al momento del cierre. No obstante, la posición de la Sección Tercera empezó a variar -hasta la fecha- para incorporar como una línea jurisprudencial el sentido de responsabilidad que deben tener los interesados y proponentes al momento de presentar las ofertas en procesos de selección públicos.

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Limitar vía legal posibles reclamaciones de los contratistas no ha sido respaldado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la medida que cada caso particular debe ser analizado desde la perspectiva técnica, financiera y jurídica para determinar la procedencia o no de lo reclamado.

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En por lo menos 5 referencias del proyecto de modificación se hace referencia a la expresión “requisitos habilitantes” y en una referencia a la expresión “factores de escogencia” por lo que se sugiere unificar la terminología que se propone a “requisitos de participación” y “factores de asignación de puntaje” para evitar confusiones en los operadores de la contratación. Se insiste en que la verificación de los requisitos de participación se haga exclusivamente con el RUP o sin él pero que se excluyan modelos híbridos que generan controversias en la selección. Se recomienda que para validar la experiencia adquirida por los proponentes con particulares la misma sea registrada obligatoriamente en el RUP que al ser plena prueba le proporciona más seriedad al ofrecimiento realizado.

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Como se mencionó anteriormente, se sugiere la inclusión del principio de completitud de la oferta extraído del derecho privado para que la misma cuente con todos los elementos esenciales del negocio jurídico a celebrar. Con tal previsión se evitan discusiones innecesarias y que la Sección Tercera del Consejo de Estado, a pesar de no contar con una sentencia de unificación, ya tiene suficientemente decantadas. En efecto, lo anterior se evidencia en las sentencias en las que la Dra. Stella Conto ha sido ponente y que recogen las que, en su momento, también como ponente, proyectó el Dr. Carlos Zambrano relativas a la subsanabilidad de las ofertas en procesos de selección estatal en donde se precisaron conceptos tales como el cumplimiento de requisitos en sí mismos, así como de la prueba que acredita tales requisitos. El principio de utilidad de la oferta debe armonizarse con los avances jurisprudenciales que en materia de completitud de los ofrecimientos y subsanabilidad se han dado por el Consejo de Estado. Lo contemplado en el párrafo cuarto puede ser fuente de múltiples conflictos cuando se abre la posibilidad de evaluar la oferta prescindiendo de la información no allegada por el proponente pero requerida por la entidad estatal ya que con esa actuación se le quita la esencia y la naturaleza al efecto del requisito de participación que es poder determinar sin una oferta pasa o no pasa cumple o no cumple para poder llegar a la etapa de ponderación y aplicación de los factores de asignación de puntaje. Por otra parte, no se comparte que la evaluación sea objeto del recurso de reposición y la misma debería conservar su carácter de acto de trámite dentro del marco de toda la actuación administrativa.

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En el primer párrafo la redacción es confusa y no se entiende muy bien el objetivo que pretende cumplir además que puede prestarse para que en últimas casi siempre sea seleccionada la oferta por el componente económico y no por el técnico. Se recomienda que los factores de desempate sean diversos a los elementos que integran los factores de asignación de puntaje y se podrían adoptar los expuestos en los párrafos siguientes.

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En el parágrafo se solicita que se alleguen las garantías del contrato una vez adjudicada la licitación, pero se debe tener en cuenta que primero se debe suscribir el contrato estatal para que copia del mismo sea allegado a la compañía aseguradora o entidad bancaria. La declaratoria de desierta debería conservar la posibilidad de la interposición del recurso de reposición.

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Se debe contemplar la posibilidad de suspensión de la audiencia por quien la dirige sin necesidad de la expedición de un acto administrativo formal.

85

Sin comentarios.

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Por seguridad jurídica para todos los interesados se debería precisar por cuánto tiempo máximo podría ser suspendida la licitación.

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La garantía de seriedad de la oferta ampara los siguientes eventos: a. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario. b. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas. c. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o la suscripción se prorrogue, siempre que la misma no sea inferior a tres (3) meses. d. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato, por lo cual se considera que no es procedente la efectividad de la póliza de garantía si el acto se obtuvo por medios ilegales toda vez que para ello se debe acudir a las instancias judiciales competentes para que, una vez garantizado el debido proceso y el derecho de contradicción que le asiste al proponente pueda este ejercer sus derechos adecuadamente, y se definan las responsabilidades respectivas.

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Algunas de las modalidades de selección que el proyecto denomina etapas de negociación deberían ser independientes y autónomas con base en el objeto a contratar y en los factores de asignación de puntaje verbigracia la subasta inversa en la que se privilegia la selección exclusivamente en el menor precio. Lo anterior, por la celeridad que por esencia tienen las contrataciones de bienes y servicios de características uniformes.

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No es claro cuál es el criterio que se invocaría para ejercer la opción de adelantar o no el dialogo competitivo. Se podrían incluir asuntos relacionados con intermediadores de seguros y reaseguros y no debería ser discrecional del Departamento Administrativo la inclusión de nuevos asuntos no contemplados en la ley.

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Se recoge un concepto que ya había sido objeto de derogatoria y que no es netamente técnico cuando se incluyen como criterios de elección de las propuestas los aspectos enfocados en oportunidad y conveniencia. Las audiencias en nuestro medio se han convertido en escenarios de confrontación y debates extensos que no llegan a conclusiones y compromisos por lo que sería adecuado que, sin perjuicio de celebrar la audiencia en varias etapas, se radiquen por escrito las propuestas y contrapropuesta a las soluciones planteadas. En la legislación europea de donde se toma la figura del dialogo competitivo se parte de la base que se dialoga con unos interesados, pero previamente admitidos por la entidad estatal contratante. Con lo anterior, se logra que los candidatos escogidos sean idóneos para plantear de manera seria las soluciones que estructuren.

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En este tipo de modalidades se debe tener especial cuidado ya que podrían generan ambientes colusorios por pactos o acuerdos entre los dos proponentes seleccionados para mejorar o igualar la oferta del primero. Es muy importante la confidencialidad de la información para no otorgar ventajas anticompetitivas entre los proponentes. Se sugiere crear un incentivo para que los proponentes busquen generar un valor agregado de tal magnitud en la primera etapa del proceso que sea difícil para los otros dos igualar el ofrecimiento con lo que se incentiva la sana y libre competencia de la cual resulte beneficiada la entidad contratante. No obstante, lo anterior, no se tendrían claros los criterios para saber cuándo se aplicaría la licitación negociada por ser demasiado generales.

92

En el proyecto de artículo se vuelve a sugerir la posibilidad de revisar la no interposición y procedencia de recursos a la evaluación de las ofertas.

93

De acuerdo con lo señalado en el literal e) no es muy claro en qué casos se presentaría un empate en la puja por el menor precio si en teoría cada lance debe tener un porcentaje de decremento pactado previamente en los pliegos de condiciones.

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No se le debería seguir dando paso a las subastas inversas presenciales en la medida que el SUECE, por lo planteado en el proyecto anteriormente, debería ser la respuesta para que todas las entidades estatales, sin excepción, contarán con la herramienta tecnológica.

96

Se destaca que se vuelve a citar un concepto que se prestó en el pasado para prácticas corruptas en la contratación estatal: “…de común utilización” toda vez que algunos funcionarios de las entidades estatales consideraban de común utilización bienes y servicios que no tenían características técnicas uniformes para aplicar indebidamente la subasta inversa.

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Para poder implementar con éxito esta modalidad de selección es fundamental que la entidad estatal contratante tenga absolutamente clara su necesidad y en donde las etapas de investigación y demás no conlleven responsabilidades disciplinarias y fiscales a los servidores públicos.

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Se deben decantar y precisar muy bien qué aspectos pueden ser objeto de ideas innovadoras y cuáles están protegidos por secretos comerciales y derechos de autor.

100

Se sugiere la posibilidad de incluir trato preferencial a los proveedores que participaron en la etapa de soluciones para incentivar este tipo de procesos.

101

Sin comentarios.

102

Debe ser cuidadosa la distribución de ciertos aspectos en el aprovechamiento de la solución innovadora y su explotación en el mercado cuando la entidad contratante invirtió recursos públicos en la misma. Por ende, se recomienda establecer pautas a seguir dependiendo de los montos públicos destinados a las compras innovadoras. 

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Es importante precisar si las responsabilidades se establecerán cuando la actuación sea dolosa, culposa o cuando se presenten las dos conductas.

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Es un deber que es transversal a toda la contratación estatal.

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Pactar cláusulas excepcionales en órdenes de compra le impone una carga adicional a la entidad contratante que utiliza los contratos marco por lo que se recomienda que las mismas sean sólo pactadas en los contratos marco en la medida que, en estricto sentido, el vínculo lo establece el Departamento Administrativo con los proveedores. Los acuerdos o contratos marco tienen como una de sus finalidades simplificar el trámite de los procesos de contratación a las entidades estatales que los usan. En el parágrafo 2 se mezclan conceptos que son disímiles tales como los acuerdos de niveles de servicio y los posibles incumplimientos en los que incurra el contratista como ya se había mencionado anteriormente en la presente matriz. Se repite que los ANS son herramientas de gestión de los supervisores para garantizar la correcta ejecución de los contratos mientras que, en caso de incumplimientos, se deberán imponer las sanciones previamente pactadas en los contratos. Las figuras citadas tienen naturaleza y finalidades diversas.

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La alternativa planteada para la licitación negociada previa a los contratos marco de poder determinar un número de oferentes con quienes realizar la negociación debería también poder ser utilizada por las entidades estatales que adelanten la modalidad de selección que no debería ser exclusiva del Departamento Administrativo.

107

En los contratos marco el Departamento Administrativo debería ser el que, con toda la autoridad de ser el ente rector y regulador de la contratación en Colombia, adelante preferentemente los procesos sancionatorios contractuales.

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La posibilidad planteada en el proyecto de artículo no debería darse en la práctica.

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El literal i) convierte la mínima cuantía en causal de contratación directa en función de los presupuestos de las entidades estatales. No se considera adecuada tal modificación en la medida que la experiencia enseña que en el pasado ha sido mal utilizada a pesar de contar con un proceso simple y sencillo por parte de los entes territoriales. Al volver la mínima cuantía una causal de contratación directa es altamente probable que se convierta en un foco de corrupción y perdida de recursos públicos. Es una modificación inconveniente y riesgosa. Además, se vuelve a la “cuantificación” de la contratación para determinar la modalidad de selección que no dejó buenos resultados.

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Las empresas de vigilancia y seguridad privada son operadores frecuentes del sistema de compras públicas y participan permanentemente en las licitaciones de las entidades estatales. Estuvieron en negociaciones con Colombia Compra Eficiente para poder celebrar un Acuerdo Marco de precios que no se pudo finiquitar. Es un mercado relevante complejo en el que los incentivos deberían beneficiar a población más vulnerable que la dispuesta en el proyecto de reforma. La idea podría ser ampliar el espectro para que sean más cualificados los beneficiarios de los incentivos y que no se preste para que los familiares mujeres y hombres mayores de 45 años familiares de los dueños de las empresas de vigilancia sean utilizados para lograr la adjudicación de las licitaciones.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Se sugiere que en el concepto del contrato de consultoría se tengan en cuenta algunas de las precisiones realizadas en la Sentencia de Unificación expedida por el Consejo de Estado el 2 de diciembre de 2013 con número de radicación 11001-03-26-000-2011-00039-00 (41719) con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio. Por otra parte, en relación con el contrato de fiducia pública continúa la fusión de dos figuras que, por las exigencias previstas en el proyecto de ley en cuanto a la transferencia del dominio, son disimiles entre sí y no son compatibles por lo que la aplicación del Código de Comercio resultaría inane en algunos casos. No es clara la causal de nulidad de los contratos celebrados en contravención del artículo 355 de la Constitución Política.

126

El perfeccionamiento de los contratos estatales se volvería un acto administrativo complejo por la integración de varios documentos y se equipararía a la oferta y aceptación del derecho privado. Lo anterior, exige que las previsiones que generalmente contienen las minutas de los contratos se encuentren claramente detalladas en el pliego de condiciones y la oferta. En estos casos sería contradictorio que se exigiera en los casos de licitación pública anexar al pliego de condiciones la minuta del contrato que, de acuerdo con lo previsto en el presente proyecto de artículo, no sería utilizada.

127

Es importante que se precise que el plazo del contrato es un período estimado para el cumplimiento del objeto contractual en la medida que tal elemento no es de la esencia del contrato. Se debe tener cuidado con los efectos que generaría señalar que la expedición del registro presupuestal es un requisito de validez del acto administrativo sugerido ya que con ello no dejaría de existir a la vida jurídica el contrato debidamente perfeccionado.

128

El objeto debe ser licito son pena de nulidad. El objeto puede tener una ampliación en su alcance sin que la esencia de este sea modificada. No se comparte el regreso a la cuantificación de la contratación estatal que generan figuras como la del fraccionamiento que se habían superado precisamente por nuestra legislación mediante la definición de la modalidad de selección de acuerdo con el objeto a contratar y no por la cuantía. Lo anterior, puede causar un retroceso.

129

El aparte en el que se determina que se le pagarán al contratista los imprevistos (I) sin que este deba efectuar demostración alguna podrían entrar en contradicción con algunas sentencias expedidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Se cita la figura de la administración delegada que es una de las formas de pago de los contratos de obra.

130

No es conveniente que se puedan pactar anticipos duranta la ejecución contractual. El Vo Bo de los supervisores e interventores del contrato se ha prestado para que se cometan actos de corrupción por el manejo indebido del anticipo que, en algunos casos, conllevan como consecuencia una especie de chantaje a los contratistas. Sería muy importante no eliminar la obligatoriedad de la constitución de una fiducia para el manejo del anticipo en los contratos de obra o que sean objeto de licitación pública.

131

Volver a los criterios de oportunidad y conveniencia para pactar pagos anticipados puede generar un alto riesgo para el manejo de los recursos públicos y deberían tenerse en cuenta criterios exclusivamente técnicos debidamente justificados para pactarlos. No se recomienda que se puedan pactar anticipos del 100% en casos de tiquetes o cánones de arrendamiento salvo que sea para obtener descuentos por pronto pago. Es riesgosa dejar abierta la posibilidad de pactar el 100% de los anticipos en general y en los casos en los que se justifique, sin incluir ningún criterio en la ley.

132

Para las entidades estatales ha resultado útil la posibilidad de adicionar los contratos hasta en el 50% de su valor inicial cuando se requiere dentro, de la vigencia fiscal respectiva, ejecutar los presupuestos de la entidad en su totalidad por lo que se sugiere no disminuir el porcentaje ni condicionarlo a que sea asumido por los contratistas. La renovación de los contratos de arrendamiento y seguros se recomienda que se precise que la misma debe constar por escrito en documento aparte del contrato inicial para no incurrir en las prórrogas automáticas expresamente prohibidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y en el año 2019 por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

133

Pactar la posibilidad de establecer como regla general la subcontratación puede generar efectos perversos en la licitación pública toda vez que se prestaría para que proponentes que no cuenten con la idoneidad y experiencia se presenten y argumenten que subcontratarán para poder ejecutar el objeto del contrato.

134

En lo relativo a la cesión unilateral se reiteran los argumentos expuestos en comentarios anteriores.

135

Sin comentarios.

136

Es importante que se precise que las entidades estatales podrán, dentro de las potestades para dirigir la ejecución contractual, imponer apremios al contratista dentro del plazo de ejecución del contrato para exhortarlo a cumplir el objeto del contrato.

137

La posibilidad de hacer efectiva la cláusula de caducidad de los contratos estatales por fuera del plazo contractual si bien fue reconocida por el Consejo de Estado con la ponencia del Dr. Ricardo Hoyos ha sido revaluada por la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera. Se repite un comentario realizado anteriormente en cuanto a la inconveniencia de pactar cláusulas excepcionales en las órdenes de compra derivadas de un contrato marco.

138

Sin comentarios.

139

Sin comentarios.

140

Sin comentarios.

141

Al señalar que la caducidad se declarará cuando los hechos afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencien que puede conducir a su paralización, se valida la tesis mediante la cual se explica que tal potestad excepcional no puede ser ejercida una vez vencido el contrato.

142

No se comparte la naturaleza jurídica otorgada a las multas que más que sancionar por sancionar deben ser útiles para apremiar o exhortar a los contratistas a cumplir el objeto del contrato. Por lo mismo, tampoco se comparte el criterio según el cual la multa puede ser impuesta una vez vencido el plazo del contrato. No se debería eliminar la posibilidad contemplada en la Ley 1150 de 2007 en la que una vez cese el incumplimiento por parte del contratista no se puede imponer la multa.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

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Sin comentarios.

159

Sin comentarios.

160

El certificado de ejecución del contrato debería expedirse por regla general una vez el contrato se encuentre liquidado toda vez que en el balance financiero, técnico y jurídico se concreta cómo se desarrolló la ejecución contractual y cuál fue el desempeño del contratista.

161

Sin comentarios.

162

Se modifican los plazos en materia de liquidación de contratos que han servido para el desarrollo de diversas tesis en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sería conveniente no variar los plazos vigentes. El acta que se propone de gestiones para liquidar puede conllevar a que en la formalización de la negociación el contratista no acceda a suscribirla y perturbe la efectiva liquidación del contrato.

163

Sin comentarios.

164

Sin comentarios.

165

Se debe tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en la restricción para que algunos actos contractuales puedan ser sometidos a la justicia arbitral. Del mismo modo, es conveniente que se revisen las directrices de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado en materia de arbitramentos en la contratación estatal.

166

El órgano de control fiscal, por su naturaleza, no debería emitir aprobaciones de las transacciones.

167

Se recomienda revisar la parte inicial del proyecto con las derogatorias de todas las leyes que contengan regímenes especiales de contratación para que no se generen dudas relativas al ámbito de aplicación de la ley.

168

Sin comentarios.